↓↓لینک دانلود و خرید پایین توضیحات ↓↓

فرمت فایل: word

(قابل ویرایش و آماده پرینت)

تعداد صفحات:330

قسمتی از متن فایل دانلودی:

عنوان و موضوع اين پژوهش «ابهام در مورد معامله ولزوم رفع‌آن » است ، پس ابتدا بايد ديــد منظور از مورد معامله چيست ؟ ابهام و جلوه هاي آن ، در مورد معامله كدامند ؟ ابهام در مورد چــــه معامله اي مورد بحث مي باشد ؟

و كداميك از جلوه هاي ابهام درمورد معامله ، در قلمرو بحث اين موضوع ، واقع مي شود ؟ و پيرو آن ، براي پيشگيري از ابهام ، احراز چه شرايطي در مورد معامله ، ضروري است؟

بخش اوّل : كليّات و مفاهيم

در اين بخش ، ابتدا مورد معامله را تعريف نموده ، سپس تحت عنوان ابهام به مفهوم جهل و انواع آن ، خواهيم پرداخت تا محدوده ي بحث در موضوع اين نوشتار تبيين گردد .

الف) تعريف مورد معامله (موضوع قرارداد )

در متون فقهي از مورد معامله به « معقود عليه» تعبير مي شود ودر تعريف آن گفته اند :

«معقود عليه ، هر چيزي است كه تحصيل يا استيفاي آن، به وسيله ي عقد انجام مي شود »[1]

امّا چنين به نظر مي رسد كه در اينجا تسامحي رخ داده است زيرا عقد ، متضمّن تعهّد و تعهّد متعلّق به مال يا عمل است. پس مال يا عمل ، با يك واسطه موضوع عقد قلمداد مي شود . بدين ترتيب «مورد معامله» به معناي موضوع تعهّد است كه ممكن است مال يا عمل باشد ، و مال يا عين معيّن است و يا كلّي در معيّن ويا كلّي در ذمّه ! عين معيّن نيز يا « عين حاضره يا مرئيّه » است و يا « عين غائبه » اهميّت اين تقسيم ها ، از آن روست كه نحوه ي رفع ابهام در اقسام گوناگون ، يكسان نيست .اما در بيع ، مثمن بايد عين باشد نه منفعت و عمل ونه حق ! و از آنجا كه عمل . ماليّت ندارد ، فقها گفته اند عمل شخص آزاد و برده را نمي توان فروخت يا ثمن قرار داد .

خلاصه آن كه مورد معامله ، اقسام گوناگون ، داشته و عارض شدن ابهام و رفع آن در همه ي آنها ، يكسان نيست .

ب) معامله

هرچند كه برخي از قدما ، در تقسيم بندي كتابهاي فقهي ، معاملات را در معناي عام خود -شامل عقود و ايقاعات- قسيم عبادات و احكام قرارداده اند ولي در محدوده ي بحث اين پايان نامه ، منظور از معامله ،عقد بيع است و چنانچه در پاره اي از مشتركات از ساير عقود ، سخني به ميان آيد ، استطرادي است كه براي روشن شدن جوانب بحث ، ضروري بنظر مي رسد .

از آنجا كه موضوع اين نوشتار ، بررسي ابهام در عوضين است ، جهت روشن شدن جايگاه موضوع در بيع ، بطور گذرا تعريف مشهور آن را مرور مي كنيم .

در تعريف بيع گفته شده است :« مبادلهُ مالٍ بمالٍ » بيع ، مبادله ي مالي با مال ديگر است . با وجودي كه در تعريف بيع از هريك از عوضين با نام «مال» تعبير كرده اند ؛ در بحث از شرايط عوضين ،نيز «ماليّت » داشتن عوضين را شرط نموده اند ! به عبارت ديگر چنانچه احراز ماليّت عوضين از مقوّمات ماهيّت بيع باشد ، چيزي كه در قوام ماهيّت ، دخيل است ، نمي تواند از شروط آن ، محسوب شود ! زيرا رتبه و جايگاه شروط ،متأخّر از اصل ماهيّت و مقوّمات آن است .بنابراين ،بهتر است كه ماليّت و مانند آن ، از مقوّمات ماهيّت بيع محسوب شوند نه از شروط عوضين !

آنگاه شايد جاي اين مناقشه باشد كه ماليّت عوضين از مقوّمات ماهيّت بيع نيست بلكه مبادله ي دو چيز ، گاهي به خاطر ماليّت آنهاست و گاهي براي اغراض ديگر ! و براين اساس ، بايد ملتزم شد كه ماليّت ، غايت و غرض مبادله است نه از مقوّمات ماهيّت بيع ! سپس بر فرض كه ماليّت عوضين ، در صدق ماهيّت

بيع ، مؤثّر باشد ، لزومي ندارد كه در نزد عرف هم «مال» محسوب شود بلكه اگر چيزي ،نسبت به

گروهي و لو معدود ، مال به شمار آيد ، در صدق عنوان بيع نسبت به ايشان كفايت مي كند .

سپس اگر ماليّت ، شرط عوضين باشد نه مقوّم ماهيّت بيع و صدق آن ! در صورت شك در ماليّت هريك از عوضين ، نمي توان به ادلّه و عمومات ، جهت صحّت بيع و تجاره تمسّك نمود زيرا عقد بيع يك عقد واحد است و با شك در بيع ، علم به تحقّق عقد معنا ندارد تا چه رسد به وجوب وفاي به آن ! چرا كه بيعي ، تحقّق نيافته تا فروعات آن واجب گردد .

امّا بر فرض اعتبار ماليّت در ماهيّت بيع ، ملاك ماليّت عرفي است ، پس اگر چيزي در نزد شارع مقدّس ، مال محسوب نشود ولي در نظر عرف ، مال باشد ؛ به صدق عنوان بيع ضرر نمي رساند و شارع فقط مي تواند از آن- مطلقاً يا في الجمله - سلب آثار ماليّت نمايد نه سلب اعتبار عرفي ! چنانچه كه خمر وخنزير در نزد عرف ، مال به شمار مي آيد ، درحالي كه شارع مقدّس ، آثار ماليّت نمايد نه سلب اعتبار عرفي ! چنانچه كه خمره خنزير در نزد عرف ، مال به شمار مي آيد ، درحالي كه شارع مقدّس ، آثار ماليّت آنها را ساقط نموده است بگونه اي كه ضماني در اتلاف آنها نيست و بيع آنها شرعاً صحيح نمي باشد .

نكته ديگر اينكه نسبت ميان مال و ملك ، عموم مطلق نيست كه گفته شود چيزي كه ماليّت ندارد و قابل خريد و فروش نيست ، پس ملك هم به حساب نمي آيد ! چنانكه در كلام شيخ انصاري (ره) د راعتبار ماليّت به حديث نبوي (ص):« لابيع الّا في ملك» استناد شده ! زيرا اثر ملكيّت منحصر به بيع و ساير معاملات نيست ، بلكه اگر كسي ،مشتي خاك را هم حيازت كند، آن را به ملكيّت خود در آورده است و كسي حقّ تصرّف در آن را ندارد تا جايي كه تيمّم به آن هم باطل مي باشد ، باوجودي كه مال به حساب نمي آيد تا ملك محسوب شود !

ديگر اينكه مال از حيثيّات واقعيّه محسوب نمي شود ! پس اگر يك حبّه ي گندم ، مال نباشد ؛

همه ي حبّه ها به هر تعداد كه باشند ، مال محسوب نمي شوند زيرا ضميمه كردن وافزودن چيزي كه ماليّت

ندارد به چيزي كه ماليّت ندارد ، افاده ي ماليّت نمي كند ! بنابراين ، اين امر ، چيزي جز خلط بين تكوين واعتبار نيست .پس در امور اعتباري بايد اعتبار عقلا ملاحظه شود .چنانچه كه بدون اشكال ، يك كف از آب يا مشتي خاك ، مال محسوب نمي شود .پس همچنانكه معروف است -نسبت بين مال و ملك ، عموم من وجه است .امّا ملكيّت ، از مقوّمات ماهيّت بيع نيست و نيز از شرايط صحّت ، بيع هم نمي باشد .[2]

نكته ديگري كه قابل ذكراست ، اينكه عقد بيع در حقيقت مركّب از دو خلع و دو اضافه است : خلع رابطه ي مالك با مبيع و اضافه ي آن به مشتري ، خلع رابطه ي مشتري با ثمن و اضافه ي آن به بايع . نتيجه آنكه بيع تبديل در ملكيّت است انشاءاً نه اينكه مبادله ي در ملكيّت باشد انشاءاً ، چه اينكه مبادله ، حاصل و نتيجه ي بيع است نه خود بيع ! [3]

پس از بررسي اجمالي تعريف بيع ، ذكر اين نكته لازم است كه زماني بربيع ، آثار شرعي مترتّب مي شود كه عوضين ومتعاقدين واجد شرايط لازم بوده وصيغه ي عقد انشا گردد . دراين نوشتار به تناسب موضوع ، به شرايط عوضين خواهيم پرداخت .

ج) ابهام و جلو ه هاي آن در مورد معامله

1) مفهوم جهل و ابهام

ابهام يا جهل به اين است كه طرف قرارداد ، تصوّر درستي از موضوع نداشته باشد و مقصود آن نيست كه موضوع عقد ، از هر جهت ،مجهول باشد زيرا كمتر موردي يافت مي شود كه طرف قرارداد ، هيچ گونه

شناختي از آنچه دريافت مي كند ، نداشته باشد ،[4] بلكه آن چه بيشتر مورد گفت و گو است ، مجهول نسبي

است ، يعني مورد معامله ازيك جهت معلوم و از جهات ديگر مجهول باشد .

از سوي ديگر ، مقصود از علم به مورد معامله ، آن نيست كه موضوع تعهّد بايد ازهمه ي جهات ، حتّي آنچه كه از ديد دو طرف ، بي اهميّت است ؛ معلوم باشد ، چرا كه احاطه ي كامل به مورد معامله - معلوم مطلق - اغلب حتّي براي مالك آن ، غير ممكن است . پس بايد ديد كدام مجهول نسبي ، موضوع تعهّد قرار مي گيرد و كداميك از ويژگيهاي مورد معامله بايد مشخص شود تا قرارداد ، از حالت غرري بودن خارج گردد ؟ معيار هاي مختلف در اين زمينه ، در بحث هاي آينده، ارائه و بررسي مي گردند .

2) انواع جهل در مورد معامله

مجهول بودن مورد معامله ، به صورت هاي گوناگون بروز مي كند ، گاهي ذات مورد معامله و زماني ، مقدار و ساير اوصاف مورد معامله ، مجهول است ، گاهي نيز ، وجود يا امكان دستيابي به موضوع تعهّد مورد ترديد مي باشد كه به تعريف هريك از اقسام ، اشاره مي كنيم :

-مجهول بودن ذات مورد معامله

ابهام در ذات مورد معامله ، به اين است كه ماهيّت و حقيقت آن ، مجهول باشد . حقيقت شيء ، گاهي به ماده ي تشكيل دهنده ي آن است مثل شمعدانِ مورد معامله كه طلا يا نقره بودنش معلوم نيست . و گاهي حقيقت يك چيز به صورت نوعيّه ي آن است مثل اينكه مورد معامله ، معلوم نيست راديو يا ضبط صوت است . در اين جا ، ماهيّت تشكيل دهنده ، چندان اهميّتّي ندارد . آن چه كه ماهيّت موضوع تعهّد را معيّن مي كند ، چگونگي تركيب مواد و ترتيب قرار گرفتن ابزارهاي گوناگون است كه از آن ، به « صورت نوعيّه » تعبير مي كنند .پس مقصود از لزوم رفع ابهام از ذات مورد معامله ، رفع ابهام از جنس وحقيقت موضوع معامله است .

-مجهول بودن اوصاف مورد معامله

گاهي ذات مورد معامله ، معلوم است ولي خصوصيّات آن ، مبهم مي باشد مثلاَ موضوع تعهّد ، يك خروار گندم است ولي اينكه متعهّد ، از گندم خوزستان يا گندم ورامين ويا غير از اينها خواهد پرداخت ، معلوم نيست و يا در بيع نسيه ، مقدار ثمن ، مشخص است ولي اجل يا سررسيد آن ، مبهم مي باشد .

از آنجا كه ابهام در هريك از عناصر تعيين كننده ي موضوع تعهّد ، موجب برانگيخته شدن نزاع ، ميان طرفين است ؛ شارع مقدّس ، رفع ابهام از اوصاف موضوع معامله را لازم دانسته است . در بحث هاي آينده خواهيم ديدكه در اين مورد ، بين بيع سلم و بيع حالّ تفاوت وجود دارد . درباب معيار رفع ابهام از اوصاف ، نظريه هاي گوناگون مطرح گرديده كه بررسي خواهد شد .

- مجهول بودن مقدار مورد معامله

در اينصورت ، ذات مورد معامله ، معلوم و ويژگي هاي آن نيز مشخّص است ولي مقدار آن ، مبهم مي باشد . اين مسأله ،مصاديق زيادي دارد ، به عنوان مثال پيمانه اي را كه معلوم نيست چقدر گنجايش دارد ويا سنگي را كه وزن آن ، نا معلوم است ، ملاك رفع ابهام قرار مي دهند ، يا در تعيين مقدار مورد معامله ، به وزن يا كيل يا عدد يا ذرع يا مساحت يا مشاهده ،عرف بلد راملاك قرار مي دهند كه مقصود از عرف بلد بايد مشخّص شود ، عرف محلّ وقوع عقد ،ملاك است يا محلّ تسليم مورد تعهّد يا … ؟اينها مسائلي است كه در بحث از نحوه ي رفع ابهام ازمقدار معامله ، بايد بررسي شود .

- انواع ديگر جهل

مجهول بودن مورد معامله ، از جهت هاي ديگري نيز قابل تصوّر است ،گاهي جهل ،مربوط به اصل وجود چيزي است نظير كبوتري كه پرواز كرده و تا كنون بازنگشته است و احتمال مي رود طعمه ي حيواني شده باشد . آيا مي توان اين كبوتر را موضوع تعهّد و انتقال قرار داد ؟[5]

گاهي نيز جهل ، مربوط به حصول يك چيز وامكان دستيابي به آن است مانند پرنده اي كه بعد از بازشدن درب قفس،از آن فرار مي كند و برشاخه مي نشيندكه دست يافتن به آن ، مورد ترديد است . گاهي هم بقاي شئ ،مشكوك است مثل فروش ميوه قبل از «بدوّ صلاح» كه معلوم نيست تا وقت چيدن ، سالم باقي بماند .

اگرچه در سه قسم اخير ، مهم ترين دليل فقهي بر لزوم رفع ابهام از مورد معامله ،قاعده ي غرر است ولي موضوع اين نوشتار ، تنها مجهول بودن مورد معامله است و با دقّت در هر سه قسم ،معلوم مي شود كه مورد معامله در آنها به خودي خود ، مجهول نيست زيرا چه بسا دو طرف قبلاً پرنده را ديده وبر خصوصيّات آن آگاهي كامل دارند ولي وجود يا امكان دستيابي ،به آن ويا بقاي مورد معامله نامعلوم است .لذا براي مورد معامله ، بايد دو شرط جداگانه ذكر شود : يكي ،قدرت بر تسليم مورد معامله كه در آن ، سه مسأله اخير مطرح شود و ديگري معلوم بودن مورد معامله كه تحت اين عنوان ، از ساير انواع جهل ،بحث و بررسي به عمل آيد .

[1] - اصول الفقه -ص 337 .

[2] -البيع - ج3-ص 3 و4و5 .

[3] - از اضافات استاد معظم ، حضرت آيه ا… موسوي بجنوردي كه استاد راهنما در تدوين اين مجموعه مي باشند .

[4] - به نظر برخي ، مجهول مطلق در خارج امكان پذير نيست .مثلاً وقتي مي گويد : انگشتر خود را درقبال آنچه كه در اين صندوق است ، مي فروشم . نفس بودن در اين صندوق ، مورد معامله را از حالت مجهول مطلق بيرون مي آورد .( شهيد اوّل - القواعد والفوائد -ص 253 -قاعده 205)

[5] -شيخ انصاري (ره) غرر ناشي ازجهل به «وجود» مورد معامله را مهم تر از ساير موارد غرر دانسته است.مكاسب -ص 250- سطر 4 0

*** متن کامل را می توانید بعد از پرداخت آنلاین ، آنی دانلود نمائید، چون فقط تکه هایی از متن به صورت نمونه در این صفحه درج شده است ***